Нужно ли в нашем случае делать первую экспертизу?

Обратить невыгодные результаты экспертизы в свою пользу. | Новости | Линия Права

Нужно ли в нашем случае делать первую экспертизу?
07 ноября 2018 г.СтатьяКонтакты для прессы: pr@lp.

ru

В спорах по качеству подрядных работ, их стоимости, по самовольным постройкам, о выделе помещений и демонтажным работам стороны обращаются за помощью к экспертам.

При этом результаты их работы можно поставить под сомнение, чтобы оппонент не мог на них ссылаться. Читайте, как это сделать и что предпринять, когда суд не принял итоги экспертизы.

По каким спорам суд назначит экспертизу

Экспертиза нужна, когда требуются специальные познания (82АПК). Например, выявить недостатки выполненной работы и причины их возникновения (720 ГК). Чаще всего экспертов в строительно-технической сфере привлекают в пяти случаях.

Нужно проверить качество, объем и стоимость работ. Эксперта просят установить, соответствует или нет качество выполненных работ проекту и нормативам.

Еще его привлекают, чтобы оценить объем качественно выполненных работ и их цену (А40) либо стоимость устранения недостатков работ (А40-1). Например, такая стоимость важна для взыскания гарантийного удержания или страхового депозита.

При этом важно грамотно сформулировать вопросы для эксперта.

NB: Противоречия в объемах, стоимости и качестве выполненных работ нужно устранять с помощью строительно-технической экспертизы
Постановление АС Московского округа от 03.04.2018 по делу № А40-188972/2014

ПРИМЕРЫ ФОРМУЛИРОВОК

«Определить стоимость и объем работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.04.2017 № 4 и № 5, выполненных надлежащим образом в соответствии с договором генерального подряда № 1 от 01.12.2016, условиями проектной, исполнительной документации и действующим нормативам (СНиП, ГОСТ, СП) на объекте по адресу: проспект Победы, д. 7А, город Липецк».

«В случае выявления выполненных ООО „Строймастер“ работ, которые не соответствуют условиям договора генерального подряда № 1 от 01.12.2016, проектной, исполнительной документации и действующим нормативам, определить стоимость устранения недостатков».

Заказчик рискует заплатить за те работы, которые уже ранее сданы. Подрядчик иногда пробует предъявить к приемке заказчиком работы, которые частично включают в себя ранее принятые. То есть происходит «задвоение» работ. В этом случае заказчику нужно поставить перед экспертом дополнительный вопрос о выявлении таких работ.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ

«Содержатся ли в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 01.04.2017 № 4 и № 5 работы, выполненные ООО „Стройтехгенмастер“ по договору генерального подряда № 1 от 01.12.2016 и сданные ООО „Главзаказчик“ ранее по актам о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 11.01.2017, № 2 от 01.02.2017, № 3 от 01.03.2017?»

Требуется выделить часть помещения. Эксперт устанавливает, можно ли выделить отдельное помещение и при этом соблюсти регламенты и нормативы.

Также экспертиза выясняет возможные варианты выдела доли, размер затрат на переоборудование помещения.

Верховный суд подчеркивал, что по спорам о выделе участнику общей долевой собственности его доли важны специальные познания в области жилищного строительства (ВС 4). Поэтому необходимо проводить экспертизу.

Необходимо решить вопрос о сносе самовольной постройки. Эксперт выясняет, угрожает или нет самовольное строение жизни и здоровью граждан, соответствует ли строительным нормам и правилам (ВС 10, ВАС 22). Отказ назначить экспертизу, которая направлена на выяснение таких вопросов, — это основание для отмены судебных актов (ВАС А28).

Нужно оценить повреждения здания или сооружения. Эксперт определяет причины, по которым возникли повреждения строения, а также их виды.

Например, страховая компания отказалась выплачивать возмещение со ссылкой, что часть застрахованного имущества повреждена не в результате страхового случая — землетрясения, а в результате пожара.

Чтобы выяснить, в какой части имущество было повреждено из-за пожара, а в какой — из-за землетрясения, требовались специальные знания. Апелляция указала, что суду следовало назначить экспертизу (А69).

Следует провести демонтажные работы. Эксперт установит стоимость демонтажа и проведения повторных работ, но уже надлежащего качества. Такой вопрос может возникнуть, когда рассматривают дело о взыскании с подрядчика убытков из-за некачественного выполнения работ (А33).

Как признать заключение экспертизы недопустимым доказательством

Эксперт подготовил заключение, выводы которого оказались не в вашу пользу. Признайте его недопустимым доказательством. Для этого есть два способа.

Первый — по формальным основаниям. Например, эксперт получил материалы, которые позже использовал при проведении экспертизы, от участвующих в деле лиц (А24). Участники процесса вправе представлять материалы и документы для экспертизы только через суд, передавать их лично эксперту нельзя (ВАС 23).

Суд не примет результаты, если эксперт не смог однозначно ответить на вопросы, которые перед ним поставили (А06). Другой пример — экспертизу выполнило лицо, которому суд не поручал ее проведение.

Даже если такое лицо выполняло только часть исследования, в суде можно оспорить результаты экспертизы.

Например, апелляция назначила повторную экспертизу, так как по одному из вопросов исследование проводил человек, которому проведение экспертизы не поручали (А33-1).

Когда суд откажет в назначении экспертизы
Экспертиза нужна, когда есть спор по качеству и стоимости работ. Иногда суды считают, что рассмотреть спор можно только на основании норм права, без специальных познаний. Поэтому не назначают экспертизу.Например, заказчик просил взыскать с подрядчика убытки, которые он понес, когда устранял недостатки работ. В договоре не было пункта о том, что заказчик вправе самостоятельно устранять недостатки. Значит, он не вправе требовать возмещения своих расходов на их устранение. Чтобы сделать этот вывод, суду не потребовалось назначать экспертизу, хотя это был спор по качеству работ. Судьи просто посмотрели условия договора и применили статью 723 ГК.Также суд может отказать в экспертизе, если нарушили порядок приемки работ. Например, заказчик ссылался на явные недостатки в работах, которые принял без замечаний. Но это спорная позиция, поскольку наличие акта приемки с подписью заказчика не препятствует ему возражать в суде по качеству, объему и стоимости работ и представить доказательства обоснованности возражений. Поэтому иногда вышестоящие суды указывают, что нужно было провести экспертизу.
Источники: п. 5 ст. 720 ГК, постановления Президиума ВАС от 09.03.2011 по делу № А63-17407/2009, Девятого ААС от 21.11.2017 по делу № А40-70460/17, АС Московского округа от 09.03.2016 по делу № А41-15146/2015

Второй — с помощью сущностных возражений. Речь о том, что оспорить можно из-за необоснованности выводов эксперта по существу. Есть пять аргументов против заключения экспертизы.

    Эксперт не осматривал объект. Суды указывают, что определение фактически выполненного объема работ предполагает обязательный осмотр объекта (А40-2). Пример: между компаниями возник спор по качеству ремонта крыши. Ответчик принес в заседание заключение эксперта, но суд его не принял. Причина — экспертизу провели без осмотра объекта, только по фотографиям (А50). Эксперт ограничился поверхностным осмотром там, где требовалось вскрытие, например, кровельного покрытия (А70).

    Суд поставил перед экспертом вопросы, но они не позволяют установить все обстоятельства, которые имеют значение для дела и требуют специальных познаний (А40-3). Такая ситуация может возникнуть, если стороны предлагали суду поставить перед экспертами разные вопросы и суд необоснованно отверг те, которые предложила одна из сторон.

    Невозможно проверить расчеты эксперта. Пример: апелляция назначила повторную экспертизу, так как в заключении эксперт не пояснил, на основании чего он произвел локальный сметный расчет выполненных работ (А33-2).

    Выводы эксперта противоречат действующим нормативам, фактическому состоянию объекта или заключению контролирующего либо надзорного органа. Например, эксперт решил, что материалы нельзя использовать для выполнения спорных работ, поэтому признал их некачественными. При этом в соответствии с ГОСТом материалы можно было использовать (А33-3).

Что делать после того, как оспорили заключение эксперта

Устранить из доказательственной базы некачественное заключение не означает автоматически выиграть спор или уменьшить размер задолженности. Подрядчику не удастся сослаться на то, что бремя доказывания недостатков в выполненных работах лежит на заказчике, и потребовать отказа в иске в связи с их недоказанностью. Поэтому можно требовать повторную или дополнительную экспертизу.

Повторная экспертиза. После того как суд признал заключение ненадлежащим доказательством, вопросы эксперту остались невыясненными. Значит, необходимость в специальных познаниях не отпала. Тогда суд назначает повторную экспертизу, чтобы устранить сомнения в обоснованности первоначального заключения или допущенных противоречиях в выводах (87 АПК).

ВАС указывал: если не приняли первоначальную экспертизу, судам следует назначить повторную для решения тех же вопросов. Нельзя принимать судебный акт без доказательств, которые позволяют сделать однозначный вывод об обоснованности исковых требований (ВАС А75). Суды могут назначить повторную экспертизу без соответствующего ходатайства от лиц, которые участвуют в деле (А15).

Когда получится снизить судебные расходы по экспертизе
Часто истец снижает размер исковых требований до размера, который установила экспертиза. Суд принимает уменьшение. Например, в деле № А40-250186/2016 подрядчик изначально заявлял, что стоимость неоплаченных работ превышает 20 млн руб., а после получения заключения экспертизы уменьшил сумму почти в 10 раз.В таком случае просите суд возложить на истца часть издержек на экспертизу или отказать ему в их возмещении. Укажите, что он уменьшил свои требования в результате того, что получил доказательства явной необоснованности первоначально заявленного размера. Это позиция Пленума Верховного суда.Если истец уменьшает исковые требования после того, как экспертиза подтвердила обоснованность лишь части требований, суды делят расходы на проведение экспертизы пропорционально уменьшению исковых требований, как будто бы истец в этой части проиграл спор. Например, так было в деле № А40-227399/2016.
Источник: п. 22 постановления Пленума ВС от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»

Дополнительная экспертиза. Она отличается от повторной тем, что последнюю проводит другой эксперт (87 АПК-1). С одной стороны, логично выбрать дополнительную: раз первый эксперт уже дискредитировал себя, зачем ему поручать экспертизу повторно.

С другой стороны, нет гарантии, что вновь назначенный эксперт не допустит таких же или еще больших ошибок. С первым экспертом стороны и суд уже провели «разъяснительную беседу», и он более тщательно проведет обследование. К тому же он знаком с исследуемым объектом, знает его нюансы.

Поэтому суды иногда заменяют повторную экспертизу дополнительной и поручают тому же эксперту устранить выявленные недостатки.

Пример: суд после вызова эксперта в заседание назначил дополнительную экспертизу по причине того, что первоначальную провели не в полном объеме (А40-4). В другом деле суд назначил дополнительную экспертизу после того, как заслушал ответы эксперта на вопросы ответчика и расценил их неубедительными (А40-5).

Кто несет расходы на экспертизу

При распределении расходов выяснят, кто их несет и оплачивается ли некачественная экспертиза. Суды отвечают на это по-разному.

    Применяют ли при оплате экспертизы положения пункта 5 статьи 720 ГК: расходы на экспертизу несет подрядчик, кроме случаев, если экспертиза установила, что он не нарушал условия договора
    Суд может применить эту норму. Тогда расходы на экспертизу по делу о взыскании стоимости выполненных, но не принятых работ несет подрядчик, даже если выявят небольшой недостаток. Если расходы распределят по статье 110 АПК, то платить, как правило, будут обе стороны. Размер будут определять исходя из того, на какую сумму выявили недостатки: если недостатков много — больше заплатит подрядчик, если мало — заказчик
    Часто правило распределения расходов по пункту 5 статьи 720 ГК применяют только на досудебной стадии. При распределении расходов на экспертизу используют статью 110 АПК (А32), когда расходы распределяют пропорционально удовлетворенным требованиям. Оплатят ли первоначальную экспертизу, которую признали недопустимым доказательством, если потом провели повторную? Если экспертизу провели ненадлежаще, суд не принял ее как допустимое доказательство, он может отказать в выплате вознаграждения эксперту (А19). Сторона, которая настаивает, что некачественную экспертизу не оплачивают, может получить возражение о том, что выплата вознаграждения не зависит от того, соответствует ли экспертное заключение требованиям суда. Об этом указывал ВАС (ВАС А08). Хотя из его позиции прямо не следует, что даже некачественная экспертиза оплачивается, суды говорят, что оплате не подлежит только такая экспертиза, которая содержит ответы не на все вопросы вследствие непроведения непосредственно экспертных действий (А33-4).

Источник: журнал “Юрист компании”

Кирилл коршунов Юрист

Источник: http://www.lp.ru/article_contract_dispute

Идеальная судебная экспертиза, или Как избежать ее повторного назначения

Нужно ли в нашем случае делать первую экспертизу?

Сергей Слесарев

Эксперт центра правового содействия законотворчеству “Общественная Дума”

специально для ГАРАНТ.РУ

В августе этого года арбитражный суд Московского округа рассматривал кассационную жалобу по судебному делу, в рамках которого назначалось три экспертизы с одной и той же целью – определение стоимости акций. При этом в итоге суды остановились на последней третьей экспертизе.

Так бывает довольно часто: назначают одну экспертизу, потом повторную (и порой несколько раз), но в итоге в качестве допустимого доказательства суд отбирает только одну из них.

Какими критериями руководствуются при этом суды, почему отвергается заключение одной экспертизы и выбирается другое, и по каким причинам вообще может назначаться повторная экспертиза? Предлагаю на примерах судебной практики поговорить о некоторых из них.

В упомянутом выше деле (постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 августа 2016 г. № Ф05-3498/2013 по делу № А40-82402/12) спор зашел о взыскании убытков, причиненных ненадлежащей оценкой выкупаемых акций.

Разумеется, что для правильного разрешения дела требовалось точное определение стоимости одной акции, что сделать “на глаз”, без проведения экспертизы невозможно. И эту экспертизу провели. Стоимость акции отличалась от выкупной незначительно, в итоге в пользу истца арбитражный суд г.

Москвы решил взыскать чуть более 4 тыс. руб., а ходатайство истца о проведении повторной экспертизы отклонил.

Однако апелляционный суд посмотрел на этот вопрос под другим углом и назначил по ходатайству истца повторную экспертизу в связи с наличием обстоятельств, свидетельствующих о неполноте первоначального экспертного заключения, вызывающих сомнения в обоснованности заключения (отсутствие объективной оценки рыночной стоимости объектов недвижимости, учета реальной выручки, в том числе, от арендной платы, отсутствие договоров аренды, отсутствие описания земельного участка и методики его оценки и др) (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. № 09АП-36330/14).

Но и вторая экспертиза также была отвергнута, так как экспертом вновь не был исследован вопрос о рыночной стоимости объектов недвижимости в связи с тем, что эксперт не владеет методикой ретроспективной оценки недвижимости и при определении стоимости акций рыночная стоимость объектов недвижимости не была учтена.

При проведении третьей экспертизы ошибки предыдущих были учтены, проведено полное исследование с учетом всех влияющих на стоимость акции показателей. В итоге оказалась, что выкупная стоимость была занижена более чем в 10 раз – в пользу истца взыскано 5,59 млн руб.

Как видим, суд отверг первые две экспертизы из-за их неполноты, как выполненные без учета объектов недвижимости, в том числе, по причине непредставления самим ответчиком сведений о данных объектах; эксперт же при проведении третьей экспертизы подробно описал процесс оценки объектов недвижимости в части применения подходов к оценке с приведением расчетов и с обоснованием применения подходов, что и послужило основанием для “отбора” судом именно последней экспертизы.

То есть в первом случае эксперт просто проигнорировал ряд важных показателей, которые существенно влияют на стоимость акций, хотя частично и по вине ответчика. Вторая экспертиза тоже была неполной, но уже и, в том числе, из-за недостаточной квалификации эксперта.

В другом деле (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 марта 2015 г. № Ф06-12114/2013, Ф06-20923/2013 по делу № А65-7241/2013) экспертиза понадобилась для установления подлинности подписи в расписке и назначалась дважды.

В итоге суд при выборе одной из двух указал на то, что при проведении повторной экспертизы судом были уточнены обстоятельства выполнения подписи, на которые указал представитель ответчика, а именно, что при выполнении подписи в расписке человек стоял, облокотившись на капот автомобиля.

При этом были истребованы дополнительные экспериментальные образцы подписи (почерка), выполненные в положении стоя. Первая же экспертиза проведена без учета вышеуказанных обстоятельств, соответственно не в полном объеме.

В третьем деле суд отклонил первую экспертизу как проведенную без осмотра транспортного средства, в то время как при повторной такой осмотр проводился (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2016 г. по делу № 33-3421/2016).

Таким образом, первая причина, по которой экспертиза “игнорируется” и может быть назначена повторная экспертиза – экспертом не исследованы все обстоятельства и не учтены все факторы, которые могут повлиять на окончательный результат экспертизы, то есть неполнота экспертизы. Неполнота экспертизы может быть обусловлена разными причинами, например:

  • недостаточной квалификаций эксперта, когда он не владеет нужными методиками;
  • “пропуск” экспертом важных обстоятельств, игнорирование факторов, влияющих на результаты, в том числе и по вине третьих лиц (хотя в этом случае эксперт обязан просто указать на невозможность проведения экспертизы в полном объеме);
  • отсутствие у эксперта полной информации об объекте экспертизы или об обстоятельствах его возникновения.

Но только ли неполнота проведенной экспертизы служит основанием для отклонения экспертизы как доказательства в деле?

Обратимся к апелляционному определению Московского городского суда от 22 апреля 2015 г. по делу № 33-0105/15. В рамках судебного разбирательства проводилось две экспертизы, результаты которых оказались противоречивы.

Судом назначена третья экспертиза, выявившая ошибки, допущенные экспертами одной из первоначальных экспертиз, в частности дан необоснованный вывод о последовательности выполнения подписи и печатного текста, что объясняется недостаточной квалификацией экспертов, проводивших данную экспертизу.

Методики, на которые ссылались эксперты и на основании которых сделали вывод, применяются только в случае выполнения печатного текста электрофотографическим способом на лазерном принтере либо на многофункциональном устройстве в режиме “принтер”, в то время как исследуемый текст исполнен на механической пишущей машине через машинописную тканевую ленту. Такое заключение послужило основанием для того, чтобы суд отверг заключение “порочной” экспертизы.

Апелляционное определение Омского областного суда от 1 июля 2015 г. № 33-4154/2015 содержит другой пример: в рамках определения ущерба, причиненного заливом квартиры предоставлено два отчета оценщиков.

Отвергая один из них, суд указал на отсутствие сведений о том, кто именно из оценщиков проводил оценку, содержащиеся в отчете сведения о квалификации экспертов нельзя проверить из-за отсутствия в отчете подтверждающих квалификацию документов, оценщик не имеет членства в СРО вопреки требованиям закона.

Более того, отчет оценщиками, указанными в описательной части, не подписан, отчет содержит подпись помощника оценщика, в то время как к участию в исследовании и дачи заключения данное лицо привлечено не было, при этом сведения о квалификации помощника и объеме проделанной им работы в отчете не указаны; в отчете не указано, кем именно произведен расчет стоимости восстановительного ремонта.

В пояснениях, данных в судебном заседании, оценщик сообщил о расчете стоимости помощником, в то время как специалистом по данному заключению он не значится. Имелись претензии у суда и отчета в плане указания на залитые помещения, неопределенность причиненных заливом повреждений.

В тоже время в качестве допустимого доказательства суд при производстве экспертизы принял второй отчет, поскольку экспертом использовалась нормативно-техническая документация и специальная литература, выводы эксперта полные и мотивированные, что в совокупности с материалами дела позволяет установить фактические обстоятельства дела.

В другом деле (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2015 г.

по делу № А14-1816/20131) при назначении повторной экспертизы и учете именно ее результатов суд руководствовался тем, что при проведении первоначальной экспертизы не был дан ответ на один из поставленных перед экспертами вопросов по причине недостаточности квалификации экспертов и отсутствия соответствующих специалистов в области инженерного оборудования теплиц; кроме того эксперт не могла мотивированно обосновать стоимость восстановительного ремонта.

Таким образом, недостаточная квалификация эксперта или сомнения в его квалификации, а также процедурные и технические ошибки при составлении заключения по результатам экспертизы также являются основанием для того, чтобы суд отверг экспертизу в качестве допустимого доказательства.

Конечно, существуют еще и процессуальные нарушения при назначении экспертизы, но здесь их упоминать не буду, поскольку они относятся все-таки к сфере, связанной с самой экспертизой лишь косвенно, и если и заслуживают разговора, то отдельного. Сейчас же подведем итоги по нашим примерам.

Основными причинами, по которым отвергается экспертиза в качестве допустимого доказательства, являются:

  • неполнота экспертного исследования;
  • недостаточная квалификация эксперта или сомнения в его квалификации;
  • технические и процедурные ошибки в заключении эксперта, как, например, отсутствие указания на эксперта, который проводил исследование; отсутствие подписи эксперта и прочие;
  • противоречивость и немотивированность экспертного заключения, отсутствие обоснования расчетов, проведенных экспертами, или выводов по результатам экспертизы.

В связи с этим рекомендую:

При выборе эксперта(ов) обращать внимание на их опыт, квалификацию, отзывы об эксперте. Желательно проверить картотеку судебных дел (на том же kad.arbitr.

ru или в любой справочной правовой системе) на предмет участия экспертной организации в судебных спорах, при этом обратить внимание, отвергал ли суд экспертизы, проведенные данной организаций или данным экспертом, и если да, то как часто. Не советую ориентироваться только на “громкое” название организации.

Энциклопедия судебной практики интернет-версии системы ГАРАНТ представляет собой подборку правовых позиций судебных органов Российской Федерации – Конституционного Суда, судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Получите бесплатный
доступ!

Получить доступ

Максимально полно выяснять в рамках судебного спора все события, обстоятельства, которые могут повлиять на результат экспертизы: например, в какой позе выполнялась подпись на документе или в каких условиях, не болел ли подписывающий какими-либо заболеваниями, в том числе влияющими на моторику, каким способом выполнялся печатный текст и т. п.

В случае выявления таких обстоятельств уже после проведения экспертизы рекомендуется ходатайствовать о проведении повторной со ссылкой на вновь выявленные факты (если они, конечно, играют существенную роль). Для подкрепления своих аргументов желательно сослаться на судебную практику, когда в похожей ситуации судом назначалась повторная экспертиза.

При назначении экспертизы в суде старайтесь активнее участвовать в составлении вопросов для эксперта, чем более точны и, самое главное, грамотны будут они, тем легче проводить экспертизу и тем точнее она будет, что, возможно, позволит избежать назначения повторной экспертизы.

Если вы затрудняетесь в формулировке вопросов, лучше обратиться за помощью к соответствующему специалисту, в том числе ходатайствовать перед судом о вызове такого специалиста в суд для консультации или же приложить соответствующие заключение специалиста к ходатайству о назначении экспертизы или о включении вопросов в перечень вопросов для эксперта.

В последнее время используется такой инструмент, как рецензирование экспертизы, когда проводится анализ уже проведенной экспертизы, и в случае выявления ее недостатков делается соответствующие заключение, которое может быть приложено к ходатайству о проведении повторной экспертизы. Рецензию проводит эксперт другой экспертной организации, в ней, прежде всего, указывается на недостатки проведенной экспертизы, например, на неверно выбранный метод исследования.

https://www.youtube.com/watch?v=v_1h4yo_Fok

При анализе экспертного заключения, опросе эксперта в судебном заседании обращайте внимание на применяемые экспертом методики, полноту проведенного им исследования (на все ли поставленные перед экспертом вопросы дан ответ), логичность и мотивированность выводов, отсутствие в заключении внутренних противоречий. В случаев выявления пороков в заключении постарайтесь привести аргументы, доказательства (через то же рецензирование или опрос эксперта), свидетельствующие о неполноте заключения экспертизы, недостатках проведенной экспертизы.

Эти рекомендации помогут вам сэкономить средства, так как проведение экспертизы “с первого раза” снижает ваши издержки. Также стоит помнить еще о том, что в случае проведения повторной экспертизы суд вправе взыскать с проигравшей стороны расходы на проведение первоначальной экспертизы, которая была отвергнута как ненадлежащее доказательство.

Источник: http://www.garant.ru/ia/opinion/author/slesarev/928359/

Экспертные сомнения — PRAVO.UA

Нужно ли в нашем случае делать первую экспертизу?

Процесс реформирования судебной системы бесспорно вызвал необходимость изменения процессуального законодательства. От результатов такого реформирования зависит не только эффективность деятельности судебных институтов. Будут ли вообще воплощены в жизнь идеи, ради которых такие реформы инициированы?

Сейчас в Верховном Совете зарегистрированы два законопроекта о внесении изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК) Украины, Гражданский процессуальный кодекс (ГПК) Украины, Кодекс административного судопроизводства (КАС) Украины и другие законодательные акты: предложенный Президентом Украины проект № 6232 и альтернативный — № 6232-1, инициатором которого выступила Алена Шкрум.

Несомненно, предложенные редакции кодексов и изменения в нормативные акты содержат множество положительных моментов, однако нельзя оставить без внимания и недостатки.

В этой статье мы проанализируем лишь отдельные неоднозначные аспекты президентского проекта закона № 6232, поскольку законопроект народного депутата Алены Шкрум является альтернативой первого и во многом его повторяет.

Техника написания

Первое, что бросается в глаза — это формат законопроекта № 6232. Впервые в одном документе предлагается новая редакция сразу трех процессуальных кодексов, внесение изменений еще в семь кодексов Украины и в 18 (!) законов Украины.

Изменения касаются различных, порою не связанных между собой сфер общественных отношений. Есть риск, что, как и в случаях с другими многозадачными законопроектами, нас ждет ание вслепую с последующим внесением многочисленных и не совсем актуальных изменений.

Сложно представить и объем официального печатного издания, в котором будет обнародован текст этого закона, поскольку он занимает 785 страниц. Положительным моментом могла бы стать предложенная унификация основных положений всех кодексов и, наконец, применение одинаковых понятий.

Однако во многом эта польза нивелируется крайне неудачным определением понятий и механизма действия соответствующих норм.

Новые старые проблемы

В предложенных проектах кодексов так и остались не до конца урегулированными положения относительно важнейшего средства доказывания — судебной экспертизы, порядка ее назначения и проведения.

В первую очередь требует детализации определение «эксперт», поскольку предложенная редакция соответствующих статей проектов кодексов не предусматривает, что кроме владения специальными знаниями, необходимыми для выяснения соответствующих обстоятельств дела, такое лицо должно соответствовать требованиям, установленным Законом Украины «О судебной экспертизе», и получить от суда поручение провести соответствующее исследование.

При этом ограничения относительно самостоятельного сбора экспертом материалов для проведения экспертизы, разглашения информации и выводов целесообразно вместо разделов кодексов по сбору доказательств включить именно в статьи, определяющие статус эксперта, поскольку они фактически касаются его прав и обязанностей.

Целесообразно детализировать основания отказа эксперта от предоставления заключения.

В перечень таких оснований, кроме предусмотренной авторами недостаточности предоставленных материалов для исполнения возложенных на эксперта обязанностей, следует включить выход поставленных вопросов за пределы специальных знаний эксперта, непредоставление истребованных дополнительных материалов, неосуществление оплаты проведения экспертизы.

Проекты кодексов также не содержат определения понятия «первичная экспертиза», что нелогично, если учитывать наличие в них понятий комплексной, комиссионной, дополнительной, повторной экспертиз.

Неудачной представляется формулировка комплексной экспертизы. Проектами кодексов предусмотрено, что комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами из разных областей знаний или разных направлений в пределах одной области знаний.

Однако авторы законопроекта не учли, что и один эксперт может обладать знаниями в различных отраслях или разных направлениях в пределах одной области знаний, иметь подтвержденную квалификацию судебного эксперта по разным специальностям.

То есть комплексную экспертизу, исходя из ее сути, может единолично проводить один эксперт.

Проектами предусмотрено, что если при проведении комиссионной экспертизы, а также комплексной экспертизы двумя и более экспертами мнения экспертов не совпадают, то эксперт, который не согласен с заключением другого эксперта (экспертов), дает отдельное заключение по всем вопросам или по вопросам, вызвавшим разногласия.

Данное положение не обеспечивает процессуальной экономии и влечет загрузку дела несколькими экспертными заключениями по тому же вопросу.

Логичным было бы и в случае отсутствия согласия между экспертами составлять единое заключение, вступительная часть которого в любом случае будет единой для всех экспертов, а уже исследовательскую и заключительную части каждый эксперт изложит и подпишет в соответствии с собственной точкой зрения.

Достаточно спорно изложены основания назначения дополнительной и повторной экспертиз.

Так, дополнительная экспертиза, по замыслу авторов законопроекта, назначается судом, если заключение эксперта будет признано неполным или неясным.

В свою очередь повторная экспертиза может назначаться судом, если заключение эксперта признано необоснованным или противоречащим другим материалам дела или вызывает сомнения в его правильности.

Тут присутствует определенное смешение оснований для назначения дополнительной и повторной экспертиз, ведь неполное или неясное заключение эксперта в любом случае является необоснованным.

Поэтому представляется, что дополнительная экспертиза должна назначаться судом по собственной инициативе или по ходатайству стороны, если необходимо провести дополнительные исследования объекта, который исследовался в первичной экспертизе, или исследовать материалы, не предоставленные ранее эксперту при проведении первичной экспертизы. А уже повторная экспертиза должна назначаться в случаях, когда заключение эксперта признано неполным или неясным, и это невозможно устранить путем предоставления разъяснений экспертом в суде (что часто практикуют суды), а также когда заключение эксперта признано необоснованным или противоречащим другим материалам дела либо если оно проведено с нарушением законодательства.

В предложенные проекты кодексов внесены положения об эксперте по вопросам права.

И сразу обращает на себя внимание несогласованность в определениях «эксперт по вопросам права» (статья 71 проекта ХПК Украины, статья 74 проекта ГПК Украины, статья 69 КАС Украины) и «заключение эксперта в области права» (статьи 109, 110 проекта ХПК Украины, статьи 115, 116 проекта ГПК Украины и статья 112 КАС Украины).

Судебному эксперту запрещено решать вопросы права, поэтому с целью недопущения нарушений законодательства считаем правильным и логичным применение иного термина вместо «эксперт по вопросам права», например «консультант по вопросам права».

Более того, применение аналогии закона, аналогии права является исключительной компетенцией суда, и наделение другого лица правом делать выводы относительно применения аналогии закона, аналогии права в том или ином деле неприемлемо и ставит под сомнение компетенцию самого суда.

Результатом работы такого консультанта может быть именно консультационное заключение, которым оно и является по своей сути, поэтому именоваться лицо, предоставляющее такое заключение, должно именно консультантом.

Доработки, по нашему мнению, требуют и изменения, предлагаемые к Закону Украины «О судебной экспертизе».

В частности, приведенное в статье 1 Закона определение судебной экспертизы не раскрывает надлежащим образом ее сути и не определяет субъекта исследования.

А поскольку данный закон является профильным, то именно в нем необходимо разместить перечень основных и единых для закона и кодексов терминов, касающихся экспертного исследования.

Доказывание

Проектами новых процессуальных кодексов предусмотрена новая мера процессуального принуждения — временное изъятие доказательств для исследования судом, предусматривающее, что в случае непредоставления письменных, вещественных или электронных доказательств, истребованных судом, без уважительных причин или без объяснения причин суд может вынести постановление о временном изъятии этих доказательств государственным исполнителем для исследования судом. При этом указано, что постановление о временном изъятии доказательств для исследования судом является исполнительным документом и подлежит немедленному исполнению. Однако в статье 10 Закона Украины «Об исполнительном производстве» меры по исполнению решений об изъятии доказательств не предусмотрены, что может повлечь введение очередной «мертвой» процессуальной опции.

В то же время проекты кодексов предусматривают иную меру процессуального принуждения — штраф, в том числе за неисполнение требований суда. Постановление о взыскании штрафа также является исполнительным документом, что в данном случае выглядит логичным. Таким образом, наделение постановления о временном изъятии доказательств статусом исполнительного документа нецелесообразно.

Еще одним неоднозначным нововведением в проектах ХПК Украины (статья 91) и ГПК Украины (статья 94) является письменный опрос участников дела в качестве свидетелей. В то же время для ответчика законом предусмотрен специальный документ, в котором он может (но не обязан) изложить свои возражения против доводов и требований истца — возражение (отзыв).

Для свидетеля законом четко определены специфические требования, которые к ответчику неприменимы. Таким образом, указанная опция в нынешнем виде не может быть воплощена в жизнь и требует тщательной доработки.

Применение ее в предложенном виде повлечет за собой многочисленные злоупотребления, в первую очередь со стороны недобросовестного истца, целью которого будет не выигрыш дела, а получение от другой стороны определенной информации.

В данной статье мы подняли вопросы только по нескольким положениям законопроекта № 6232, касающимся судебной экспертизы и доказывания. И уже после поверхностного анализа усматривается необходимость их тщательной доработки.

Надеемся, что мнения и замечания юристов, специалистов из других отраслей и обычных граждан, которые станут использовать эти кодексы и нормативные акты на практике, будут учтены при утверждении окончательной редакции документа.

КРАВЦОВ Игорь — руководитель судебной практики и арбитража ЮФ N&D, г. Киев,

КРЕНЕЦ Александр — старший юрист ЮФ N&D, г. Киев

Источник: https://pravo.ua/articles/jekspertnye-somnenija/

Экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)

Нужно ли в нашем случае делать первую экспертизу?

Экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) является одним из наиболее традиционных видов судебно-медицинской экспертизы. Заключение эксперта в данном случае входит в доказательную базу и принимается во внимание судом. Подобный вид экспертизы проводится только по постановлению следствия, суда или иных органов дознания.

К помощи специалиста по экспертизе живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) прибегают тогда, когда для вынесения заключения по состоянию здоровья человека необходимы специальные знания. Проводить подобные исследования может только врач либо человек, имеющий высшее медицинское образование.

Как правило, экспертиза проводится очно, в присутствии человека, которого исследуют.

В случаях, когда очное проведение исследования не представляется возможным, экспертиза может быть проведена по медицинским документам, к которым относятся история болезни (если человек лежал в стационаре) и медицинская карта (если человек лечился амбулаторно).

К рассмотрению также принимаются результаты дополнительных обследований: рентгеновские снимки, МРТ (магнитно-резонансная томография), кардиограммы, энцефалограммы, снимки УЗИ и любые анализы, сделанные в специализированных медицинских учреждениях.

Одним из основных факторов, влияющих на точность и достоверность экспертизы живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых), является время. Исследование желательно проводить сразу после события, вызвавшего травмы или повреждения.

Срочность исследования имеет огромное значение при установлении факта и степени алкогольного опьянения, а также для определения присутствия в организме быстроразлагающихся наркотических средств или ядов.

Тем не менее, жизнь и здоровье исследуемого лица превалируют над нуждами судебно-медицинского эксперта. Если потерпевшему (обвиняемому или подозреваемому) необходимо оказать срочную медицинскую помощь, то это делается в первую очередь.

Возможность проведения экспертизы или осмотра человека всегда устанавливается его лечащим врачом, даже если на срочности осмотра настаивают правоохранительные органы или родственники.

Где проводится экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)?

В идеальных случаях экспертиза живых лиц проводится в судебно-медицинских амбулаториях. Однако иногда проведение экспертизы в подобных учреждениях не представляется возможным.

Тогда она проводится в поликлиниках, стационарах, пенитенциарных учреждениях, непосредственно в кабинете следователя или на судебном заседании.

Если же самочувствие человека, подвергнутого экспертизе, не позволяет ему покинуть место жительства, то исследование может быть проведено у него дома.

В больших городах, а также в районных, республиканских и краевых центрах открыты специальные судебно-медицинские кабинеты (или амбулатории) для проведения экспертизы живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых). Судебно-медицинский эксперт при проведении исследования может привлекать других специалистов, чья консультация необходима в каждом конкретном случае.

Например, для обследования жертв изнасилования привлекаются гинекологи. Специалистов для участия в исследовании вызывает должностное лицо, назначившее экспертизу.

В маленьких населенных пунктах, где нет отдельного кабинета для судебно-медицинской экспертизы, исследование проводится экспертом в простой поликлинике, где работают врачи нужных специальностей, которых можно привлекать к участию в экспертизе.

В судебной практике бывают случаи, когда необходимо срочно провести экспертизу человека, помещенного в больницу на длительный срок. Срочность исследования обусловлена необходимостью определить причиненный вред с тем, чтобы применить к обвиняемому или арестованному определенные меры пресечения.

При проведении исследования в стационаре врачи лечебного заведения могут играть роль консультантов или даже экспертов, но для этого необходимо получить постановление следователя. В отдельных случаях эксперту необходимо подробное исследование и длительное наблюдение за течением болезни, что невозможно осуществить амбулаторно.

Тогда исследуемое лицо помещается в стационар для клинического наблюдения.

Человека, подозреваемого или обвиняемого в убийстве, изнасиловании, грабеже и пр., подвергают экспертизе непосредственно в кабинете следователя или в пенитенциарном учреждении (тюрьма, судебный изолятор и т.д.). Экспертиза осуществляется для нахождения на теле обвиняемого (подозреваемого) следов совершенного им преступления.

Это могут быть характерные травмы, наличие на теле биологических следов жертвы и тому подобное.

Кроме того, экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) в кабинете следователя или в пенитенциарном учреждении проводится для установления факта симуляции, аггравации травмы или заболевания (преувеличение больным симптомов либо же преуменьшение воздействия лечения на течение болезни), а также при подозрении в нанесении автоповреждений.

Судебно-медицинский эксперт может быть привлечен в ходе судебного заседания в двух случаях: для дачи показаний об экспертизе, проведенной в процессе предварительного следствия, или для проведения экспертизы живого лица непосредственно на судебном заседании (эта экспертиза может быть первичной или повторной). Эксперт, участвующий в судебном процессе, наделен правом задавать вопросы свидетелям, подсудимым или потерпевшим для более точного понимания деталей, на которых будут основаны его экспертные выводы.

В каких случаях проводится экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)?

Данный вид экспертизы проводится в следующих случаях:

  1. Исследование состояния человека при тяжелых повреждениях и болезнях.
  2. Исследование половых состояний человека.
  3. Исследование при преступлениях, имеющих половой характер.
  4. Исследование по другим причинам, не вошедшим в вышеуказанные группы.

Первый из указанных случаев − самый распространенный вид экспертизы живых лиц. Она применяется в самых разнообразных случаях:

  • Продолжительная утрата трудоспособности, вызванная различными бытовыми обстоятельствами.
  • Нанесение вреда здоровью человека. В этом случае экспертиза устанавливает характер повреждений и тяжесть нанесенного здоровью вреда. Подобные исследования проводятся в случаях совершения преступления против человека, к которым, среди прочих, относится, например, несоблюдение правил дорожного движения, повлекшее за собой причинение вреда здоровью человека.
  • Преднамеренное заражение себя или других лиц опасными заболеваниями. К опасным заболеваниям, заражение которыми преследуется уголовно-процессуальным кодексом, относятся ВИЧ-инфекция, а также венерические заболевания (сифилис, гонорея, мягкий шанкр и пр).
  • Преднамеренное нанесение физических повреждений себе или другим лицам. Нанесение увечий самому себе подвергается экспертизе, например, при уклонении лица от службы в армии.
  • Исследования шрамов. Шрамы и рубцы могут свидетельствовать о перенесенных повреждениях или заболеваниях.
  • Установление психического состояния исследуемого лица.
  • Определение общего состояния здоровья исследуемого лица.

Экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) по половым вопросам исследует все случаи, так или иначе связанные с половой идентификацией человека и связанными с ней характеристиками:

  • Исследование гермафродитизма (спорная идентификация человека по половому признаку).
  • Диагностика девственности, а также имевшего (или не имевшего) место полового сношения.
  • Установление факта беременности и аборта.
  • Исследование женщин на предмет возможности (физиологически) вступать в половое сношение, а также ее способности к зачатию.
  • Исследование мужчин на предмет физиологической возможности вступления в половое сношение, а также его способности к зачатию.
  • Исследование признаков прошедших родов у женщин, причем как недавних, так и имевших место ранее.
  • Случаи спорного отцовства.
  • Установление одновременно и отцовства, и материнства. Проводится в случаях подозрения на то, что произошла подмена ребенка.

Экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) при половых преступлениях проводится в следующих случаях:

  • Изнасилование.
  • Совершение развратных действий в отношении несовершеннолетних лиц.
  • Вступление в сексуальную связь с лицом, не достигшим 16-ти лет.
  • Склонение к мужеложеству против воли потерпевшего.

Экспертиза живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) по другим причинам включает в себя:

  • Определение возраста исследуемого лица.
  • Установление личности лица, подвергнутого экспертизе.
  • Определение тяжести алкогольного опьянения.
  • Подтверждение факта наркотического опьянения.

Какие материалы предоставляются для проведения экспертизы живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)?

Для проведения экспертизы живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых) предоставляются:

  1. Постановление должностного лица о необходимости проведения экспертизы.
  2. История болезни (для лиц, прошедших или проходящих лечение в стационаре).
  3. Медицинская карта (для лиц, лечившихся в амбулаторных медицинских учреждениях по месту жительства).
  4. Описание антропометрических данных, описание области половых органов, характера нанесенных травм, иных отличительных признаков (если необходимо).
  5. Протокол осмотра одежды (если таковой имел место).
  6. Результаты дополнительных исследований (фотографии травм или симптомов болезни, рентгеновские снимки, МРТ, результаты биохимических исследований, специфических анализов и пр.).

Какова законодательная база по экспертизе живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)?

Статья 195 УПК РФ. Порядок назначения судебной экспертизы. В статье говорится, во-первых, о необходимости назначения судебной экспертизы, для чего должны быть предоставлены достаточные основания.

Во-вторых, статья предписывает исполнение экспертизы государственным или иным экспертам, владеющим специальными знаниями. Также статья 195 обязывает следователя ознакомить участников дела с постановлением о назначении судебной экспертизы.

Судебная экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля, за исключением особых случаев, проводится с их согласия (или с согласия их законных представителей).

Статья 196 УПК РФ. Обязательное назначение судебной экспертизы. Статья оговаривает случаи, в которых судебно-медицинская экспертиза назначается в обязательном порядке. Экспертиза живых лиц, согласно статье 196, проводится обязательно, если необходимо установить:

  • психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;
  • психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии);
  • психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;
  • возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Какие вопросы ставятся перед экспертом в процессе проведения экспертизы живых лиц (потерпевших, обвиняемых, подозреваемых)?

  1. Какова степень тяжести повреждений, нанесенных исследуемому лицу?
  2. Каков характер повреждений у исследуемого лица?
  3. Имеется ли стойкая утрата трудоспособности, являющаяся результатом бытовой травмы, у исследуемого лица?
  4. Есть ли признаки аггравации, дезаггравации, симуляции или диссимуляции у подэкспертного?
  5. Имеются ли у подэкспертного признаки намеренно вызванного заболевания?
  6. Можно ли сказать, что повреждения исследуемого лица являются вызванными искусственно?
  7. Можно ли сказать, что шрамы (рубцы) являются следствием травмы или болезни?
  8. Страдает ли исследуемое лицо определенным венерическим заболеванием (является носителем ВИЧ-инфекции)? Можно ли установить способ передачи венерического заболевания (ВИЧ-инфекции)?
  9. Каково психическое состояние исследуемого лица?
  10. Можно ли признать человека, подвергнутого экспертизе живых лиц, психически здоровым (вменяемым, способным правильно воспринимать обстоятельства, давать показания, самостоятельно защищать себя в суде)?
  11. Каково общее состояние здоровья исследуемого лица?
  12. Возможно ли однозначно определить пол при гермафродитизме конкретного лица?
  13. Возможно ли установить факт девственности у исследуемого лица (женщины)?
  14. Есть ли признаки произошедшего полового сношения у исследуемого лица?
  15. Способно ли исследуемое лицо (женщина или мужчина) к половому сношению?
  16. Способна ли обследуемая женщина зачать ребенка?
  17. Способен ли обследуемый мужчина произвести оплодотворение?
  18. Является ли обследуемая женщина беременной?
  19. Рожала ли обследуемая женщина (недавно или давно)?
  20. Является ли данное лицо (мужчина) биологическим отцом данного ребенка?
  21. Имеются ли признаки изнасилования?
  22. Каков биологический возраст исследуемого лица?
  23. Возможно ли провести отождествление личности исследуемого лица?
  24. Какова степень алкогольного опьянения исследуемого лица?
  25. Находится ли исследуемый под воздействием наркотических средств?

ВАЖНО

Список предлагаемых вопросов не является исчерпывающим. При возникновении других вопросов целесообразно до назначения экспертизы обратиться за консультацией к эксперту.

Источник: https://sudexpa.ru/expertises/ekspertiza-zhivykh-litc-poterpevshie-obviniaemye-podozrevaemye/

Юрист Адамович
Добавить комментарий